Erfdienstbaarheid is volgens artikel 5:70 BW: “een last, waarmede een onroerende zaak - het dienende erf - ten behoeve van een andere onroerende zaak - het heersende erf - is bezwaard.”
Erfdienstbaarheid ontstaat door vestiging of verjaring. De gebruikelijke procedure is via een akte, in te schrijven in de openbare registers. Volgens artikel 3:98 BW is al hetgeen in de artikelen 3:83 en volgende BW is bepaald omtrent de overdracht van een goed van toepassing op de vestiging, overdracht en de afstand van een beperkt recht van een goed tenzij anders bepaald. Voorwaarden zijn een geldige titel, beschikkingsbevoegdheid en inschrijving in de openbare registers van een notariële akte. In die akte moet nauwkeurig de titel van overdracht zijn vermeld. De Kadasterwet stelt als nadere eis dat de term ‘erfdienstbaarheid’ vermeld moet worden.
Behalve door vestiging kan een erfdienstbaarheid ook ontstaan door verjaring. Onder het oude recht was het mogelijk dat erfdienstbaarheden door bestemming en door herleving ontstonden. Dit is naar huidig recht niet meer mogelijk. Ook is de eis van nabuurschap komen te vervallen. Verkrijgende verjaring ontstaat na tien jaar onafgebroken bezit te goeder trouw.
Bezit van een erfdienstbaarheid wordt beoordeeld naar de verkeersopvattingen. Dit kunnen gedragingen of een bestendige toestand zijn. Het andere belangrijke vereiste is dat de bezitter te goeder trouw is. De bezitter beschouwt zich als rechthebbende en mag zich redelijkerwijs als zodanig beschouwen (artikel 3:118 BW). In de praktijk zal iemand slechts aan die kwalificatie kunnen voldoen indien hij zijn vertrouwen baseerde op een inschrijving in de openbare registers. De verkrijgende verjaring heeft daarom slechts de functie om gebreken te helen van een vestiging door akte en inschrijving, die in het verleden feitelijk heeft plaatsgevonden. Is de bezitter niet te goeder trouw dan is de termijn 20 jaar.
Erfdienstbaarheden kunnen op onderstaande manier opgeheven worden:
Door opheffing of wijziging via de rechter. Volgens artikel 5:78 BW kan de rechter op vordering van de eigenaar van het dienende erf een erfdienstbaarheid opheffen of wijzigen in geval van onvoorziene omstandigheden en na 20 jaar wegens strijd met het algemeen belang. Opheffing is mogelijk indien de uitoefening onmogelijk is geworden of de eigenaar van het heersende erf geen redelijk belang bij de uitoefening heeft.
Volgens artikel 5:80 BW kan de rechter op vordering van de eigenaar van het heersende erf de inhoud van een erfdienstbaarheid, wanneer door onvoorziene omstandigheden de uitoefening blijvend of tijdelijk onmogelijk is geworden of het belang van de eigenaar van het heersende erf aanzienlijk is verminderd, zodanig wijzigen dat de mogelijkheid van uitoefening of het oorspronkelijke belang wordt hersteld, mits deze wijziging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid van de eigenaar van het dienende erf kan worden gevergd.”
De verplichting tot dulden of niet doen, laat zich vertalen in veel soorten erfdienstbaarheid. Artikel 5:73 lid 1 bepaalt in dit verband: “De inhoud van de erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening worden bepaald door de akte van vestiging en, voor zover in die akte regelen daaromtrent ontbreken, door de plaatselijke gewoonte. Is een erfdienstbaarheid te goeder trouw geruime tijd zonder tegenspraak op een bepaalde wijze uitgeoefend, dan is in geval van twijfel deze wijze van uitoefening beslissend.” Is geen akte opgemaakt dan zijn plaatselijke gebruiken bepalend en in het bijzondere geval de wijze van uitoefening. Voorbeelden van erfdienstbaarheden zijn: recht van overpad, recht van weg, recht van uitzicht, recht op een boom, recht van waterleiding en gootrecht.
Voor het vestigen van een erfdienstbaarheid in de vorm van het aanbrengen van gebouwen, werken of beplantingen die voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid nodig zijn of voor het onderhouden van die gebouwen, werken of beplantingen, is een akte noodzakelijk.